| 潘昌煦集（第二編） | 文集 |
刑事訴訟行爲者，所以發生刑訴法上之意思表示也。質言之即關於刑事訴訟之該當裁判衙門及訴訟關係人之行爲是也。其在一般用語所謂法律行爲者，有私法上意思表示之意味，然以刑事訴訟行爲稱之爲法律行爲決非不當。何則法律上發生效力之點？彼此有共通之性質故也。公訴成立後之行爲可稱爲刑事訴訟行爲，固不待論，即公訴準備，凡檢察官之搜查行爲，從刑訴法之規定觀之，亦爲廣義之刑事訴訟行爲。
刑事訴訟行爲既屬意思表示，故如瘋癲、白癡、嬰兒之無意思能力者，不能爲刑事訴訟行爲。然刑事訴訟行爲非若民事之關於行爲能力有所規定，其可爲取銷之行爲與完全之行爲無區別之必要，蓋其行爲能力常因事實問題而決定之者也。故雖不具私法上之行爲能力，或民訴法上之訴訟能力者之行爲，苟於事實上有能表示自由意思活動之結果，即可爲刑事訴訟法上完全之行爲。關於此點無論公訴私訴亦不區別，此所以民事訴訟法上之無能力者不禁其爲私訴之訴訟行爲也。
刑事訴訟行爲許代理與否？此在審判衙門及檢察官不生問題，當專就私人之訴訟行爲而研究之者也。又法定代理人得以輔佐人之資格而爲訴訟行爲亦不生問題，所研究者又在任意代理民事訴訟以容許任意代理爲原則。而刑事訴訟則否。蓋實體的發見真實主義於被告人自爲辯護行爲最所希望，故如甲被告人代理乙被告人聲明上訴，非刑訴法則之所許。但對此原則不能不有例外，如（一）辯護關係之存在；（二）告訴告發之委任；（三）罰金以下被告事件公判之出庭；（四）上告裁判所辯論；（五）臨檢搜索物件扣押之蒞場。凡此五者，辯護人或法律上代理人並非獨立爲其訴訟行爲。不過代被告人實行其所有之權利而已。訴訟物體之刑罰權不生拋棄與否之問題，原告檢察官乃實行公訴權者，於訴訟上之權利亦不能貿然拋棄，故論得爲拋棄與否之問題，亦惟專屬於被告人及第三者關於訴訟上之權利而已。被告人及第三者關於此一問題，從一般之理論，當然採積極說，蓋拋棄之觀念與權利之在公法上性質無所衝突故也。例如，任意辯護之權利、受傳喚之權利、留保傳喚期間及猶豫期間之權利。又事實及關於適用法律之辯論權、證言或鑑定之拒絕權等，凡此皆解釋爲得以拋棄甯非至當，雖然若爲法律所明示默示禁止之場合，被告人及第三者不許拋棄固不待言，例如，強制辯護，又如證據調查一旦基於請求而爲證據決定後，雖爲拋棄，於訴訟上不生影響是也。
至於和解，檢察官與被告人絕不生此問題，惟被告人與第三者之間，或亦爲之然，非可直接發生效力，不過，基於和解而爲權利之拋棄而已。例如，因此而爲親告罪之告訴拋棄是也。
條件附之訴訟行爲許否之問題亦一研究之點也。訴訟行爲亦與他之法律行爲同爲一種之意思表示，在其所表示之意思範圍內，似應發生效力。然從刑事訴訟性質上論之，實不許有條件附之訴訟行爲。例如，甲被告若可受刑之宣告，乙被告並予起訴；又如甲之共同被告若聲明上訴自己亦行上訴等條件皆非刑訴法之所許也。
擇一的意思表示在原則上亦與條件附之意思表示應爲有效。然刑訴法則亦宜區別觀之。審判衙門不許有擇一的裁判，因裁判欠一定之表示，等於無結局之裁判。惟檢察官之起訴對於犯罪行爲擇一而求，法律的判斷尚能有效。例如，起訴罪名亦竊盜或侵占記載之場合是也。
無論審判衙門之職員、當事者或第三人在法庭應用國語，遇有不諳國語者得用通譯。
訴訟行爲以製作文件爲必要，如告訴、告發、彼告之傳喚，句攝、羈押及公訴之提起豫審之決定等類，不勝枚舉。然其文件之形式約可分爲二類：
（一）官吏、公吏作成之文件。此文件不具備左之形式，不能有效。（1）其所屬官公署之印若有不能用印之場合，須記明事由。（2）年月日之記載。（3）場所之記載。（4）署名捺印。（5）每頁要騎縫印，而其文件之原本、正本與謄本不可改竄，文字若有插入、削除及欄外之記入者，須加印戳。又削除須存其字體而記載其字數。若背此規定，不生變更增減之效。
（二）非官吏作成之文件。此文件亦應本人自己署名、捺印（或簽押），若不能捺印，專行署名。若不能署名，由蒞場者代署而使之捺印。若署名捺印俱不能由蒞場人代署之，而記載其事由並署名或再捺印。若在官吏、公吏之面前不能署名捺印，則不必經蒞場人而官吏、公吏代署之，附記其事由。
以上之規定，法律有特別之規定，不適用之。例如，日刑訴五二一二項是也。
刑訴法上最重要之文件，筆錄是也。筆錄之作成通常屬於裁判所書記之職務，然須推事及被告人、證人等之助力者居多。例如，公判筆錄須審判長推事之連署；又預審中之訊問筆錄亦以被告人、證人之署名捺印爲必要也。此外，尚有一顯著之例外，即於審判衙門外，遇急遽之際，無書記官蒞場時及在監獄訊問被告時，判事可以自作筆錄而使他之蒞場人署名捺印可矣。
文件之送達，通常爲告知裁判起見，然當事者之意思表示，訴訟關係人、證人、鑑定人之傳喚期間之進行等事亦爲送達，在刑訴法上不別爲規定，可以准用民訴法。
判例四十 日本明治三十五年大審院判決
複寫爲表出文字於紙上之一個方法，其文字出於手記與出於筆記，其作用全然相同，故依此方法所作成之書類與筆記所作成之書類有同一之效力。
判例四十一 日本明治三十六年大審院判決
電話報告書非從刑訴法規定所製作之文書，故無製造者之署名捺印並非違法。
判例四十二 日本明治三十二年大審院判決
花押爲從來慣用之一種私印。
判例四十三 日本明治四十二年大審院判例
拇印爲刑訴法上所謂印之一種，故祗要拇印之存在，不必附記不能捺印之事由。
判例四十四 日本明治四十年大審院判決
文字之插入、削除之個數上雖無認印，而其欄外將字數記明其上且加認印，其插入、削除爲有效。
判例四十五 日本明治四十二年大審院判決
輕罪應付公判之被告事件，其預審終結決定書，雖未捺用所屬官署之印，又未記載不能捺印之事由，此等書類本屬無效，然於其決定之實質上並不妨礙其確定之效力。
判例四十六 日本大正二年大審院判決
判決原本違背刑訴法第二十條第一項之規定，雖屬無效，而其判決之本身依然存在，故得爲有效之控訴申立。
判例四十七 日本明治三十五年大審院判決
關於預審終結決定書之送達，雖有違法之點，被告人於公判中出庭，不爲異議。而受裁判至其後，不得再以送達違法更爲論爭。
判例四十八 日本明治三十九年大審院判例
宣告罰金以下刑之闕席判決，其送達之規定刑訴法無明文，自應准用民訴，故被告人現在地不明之場合，以公示送達爲當。
判例四十九 日本明治三十七年大審院判決
在本人假住所之雇人所接收之送達文件自生效力。
判例五十 日本明治三十七年大審院判決
假住所之主人有受書類送達之權能，故假住所之主人苟不拒絕收受，雖在假住以外之地，亦得認爲有效之送達。
判例五十一 日本明治四十四年大審院判決
辯護人不住居於裁判所所在地，且亦不定假住所，而裁判所如有公判期日之變更，雖不通達於該辯護人，不得云違背訴訟手續。
